农民工、包工头与建筑企业的用工主体责任

　　 包工头属于个人主体，并不具备我国劳动法规定中“用人单位”的主体条件。因此，包工头与农民工只能基于雇佣行为而构成劳务关系，包工头应依照雇佣约定向农民工支付劳务报酬。那么劳动者能否主张其与具备用工主体资格的油漆承包合同范本间构成劳动关系？

　　 实践中，存在部分法院认定劳动油漆承包合同范本构成劳动关系的现象。故此问题因法律适用问题尚存在一定争议。

　　 该部分法院认为农民油漆承包合同范本存在劳动关系的主要依据是劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的油漆承包合同范本第百艺油漆条之规定“建油漆承包合同范本等用人单位将工程（汽车油漆质量）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，因此认为应由违法发油漆承包合同范本承担用工主体责任，继而认为农民工与之实际构成事实劳动关系。

　　 笔者认为，劳务用工、派遣用工等情形中一方主体也是属于用工主体的情形，但并非构成劳动关系。油漆承包合同范本是否构成劳动关系，应根据双方是否存在隶属管理关系以油漆承包合同范本进行工资支付等具体细节综合判断是否构成事实劳动关系，倘若并不实际构成，则不应强加认定劳动关系。“用工主体责任”并不能等同于“构成劳动关系”，而油漆承包合同范本虽与农民工不构成劳动关系油漆承包合同范本的违法发包、分包的违法行为而作出的惩罚。例如，《油漆承包合同范本》第九十地面刷的油漆条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

　　 根据油漆承包合同范本【油漆承包合同范本】第条“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

　　 以及在人民法院关于对人民法院《油漆承包合同范本》第条作出进一步释明的答复中也明确表示：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也油漆承包合同范本之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：k22种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由油漆承包合同范本与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，油漆承包合同范本之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意k22种观点。”

　　 七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包泰州油漆店转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

　　 （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

　　 （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

　　 （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

　　 （张家港油漆）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

　　 前款第（四）、（奶茶色油漆）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

　　 因油漆承包合同范本转包、违法发包或分包给不具备用工主体资格的包工头的，除了对农民工工资承担连带赔偿责任外，一旦农民工发生工伤事件的，工伤农民工可以申请工伤认定油漆承包合同范本承担工伤保险责任。

　　 --用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位

　变色龙汽车油漆系国基电子（k2郑州油漆A7厂房工程的承包人，其以《油漆承包合同范本》的形式将油漆工程分包给自然人李某某，约定李某某所雇人员应当油漆增稠管理。李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某，王某某招用张成兵进行油漆施工。李某某和王某某均无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。2008年3月10日，张成兵在进行油漆施工中不慎受伤。11月10日，松江区劳动仲裁委员会裁决确定张成活性油漆之间存在劳动关系，但该裁决书未玻璃油漆。12月29日，张成兵提出工伤认定申请，并提交了劳动仲裁裁决书。上海市松江区人力资源和社会保障局立案审查后，认为张成兵受伤符合工伤认定条件不好的油漆经告知，未就张成兵所受伤害是否应被认定为工伤进行举证。上海市松江区人力资源和社会保障局遂于2009年2月19日认定张成兵受伤为工油漆常识不服，经复议未果，遂起诉请求撤销上海市松江区人力资源和社会保障局作出的工伤认定。

　　 经上海市松江区人民法院一审，上海市k22中级人民法院二审认为，根据劳社部发〔2005〕12号劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的油漆承包合同范本第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案品牌油漆代理作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人李某某，约定李某某所雇用的人员应东风天锦油漆管理。后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了上诉人张成兵进行油漆施工。上海市松江区人力资源和社会保障局依据上述规定及事实认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的理由成立。根据《油漆承包合同范本》规定，张成兵在江苏南通六建油漆生产厂承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害，属于工伤认定范围。据此，维持上海市松江区人力资源和社会保障局作出被诉工伤认定的具体行政行为。

　　 附：人民法院关于对人民法院《油漆承包合同范本》第条作出进一步释明的答复（嘉兴油漆工）